Inauguro hoje uma nova série nesta coluna. Direitos e garantias fundamentais é a matéria que sustenta minha prática e minha pesquisa há quase vinte anos, e resolvi tratá-los aqui, um a um, começando pelo mais doméstico de todos, no sentido literal: a inviolabilidade do domicílio, art. 5º, inciso XI, da Constituição, que a prática forense brasileira vem esvaziando com a paciência de cupim em viga.

O pretexto para começar por aqui não poderia ser mais oportuno. Na última semana de junho, dois tribunais superiores proferiram, quase simultaneamente, decisões que expõem a esquizofrenia da jurisprudência sobre o tema. De um lado, a ministra Cármen Lúcia, do STF, validou monocraticamente uma busca domiciliar da Polícia Militar em Trindade (GO): um usuário indicou o endereço de um suposto traficante, os policiais foram até lá, o suspeito teria tentado fugir, e essa fuga bastou para caracterizar o flagrante que autoriza o ingresso sem mandado. De outro, a 5ª Turma do STJ, sob relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, anulou por unanimidade uma operação da Polícia Militar do Paraná que revistou onze imóveis com base em denúncia anônima não confirmada e declarou a própria Polícia Militar ilegítima para requerer esse tipo de medida ao Judiciário. Duas cortes, o mesmo mês, o mesmo problema, respostas opostas.

O texto constitucional não deixa margem para dúvida retórica: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em flagrante delito, desastre, socorro ou, durante o dia, por determinação judicial. É um dos poucos dispositivos da Carta escritos quase como mandamento. A exceção do flagrante, contudo, colide com uma peculiaridade do tráfico: é crime permanente, cuja consumação se protrai enquanto durar a posse da droga, o que significa, na prática, que basta a suspeita para que sempre haja “flagrante” ali dentro. Atento ao risco de a exceção virar regra, o STF fixou em 2015 a tese do Tema 280 (RE 603.616, relator Gilmar Mendes): a entrada forçada sem mandado só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, sob pena de responsabilidade do agente e nulidade da prova.

A tese é boa. O problema, como de hábito no Brasil, não está na letra, está no costume: o que os tribunais aceitam cotidianamente como “fundada razão” seria motivo de riso, não fosse motivo de cela. O próprio STJ já assentou que a simples fuga para dentro de casa ao avistar a viatura, desacompanhada de outros elementos, não autoriza o ingresso forçado (HC 598.051/SP, relator Rogerio Schietti Cruz), e que a denúncia anônima isolada, sem diligência prévia, tampouco serve de fundamento (HCs 364.359 e 512.418). Pois foi exatamente esse roteiro insuficiente — fuga ao avistar a viatura — que o STF validou em Goiás. E no caso do Paraná, o STJ foi além da fragilidade probatória para atacar um vício que o CNJ já sinalizara na Recomendação nº 66/2019: a Polícia Militar, que não é polícia judiciária, vem requerendo diretamente ao juiz medidas de busca e apreensão, ainda que o STF tenha reconhecido, na ADI 5.043/DF, que a investigação não é monopólio da Polícia Civil — o que não dispensa o crivo do Ministério Público.

A contradição entre as duas cortes não é acidente: revela que o fator decisivo da licitude de uma busca no Brasil não é a gravidade do crime, nem a robustez real da fundada razão, mas a narrativa que a polícia consegue construir depois do fato, e a boa vontade do julgador em aceitá-la. Vinte anos de advocacia me ensinaram a reconhecer o gênero: o boletim que descreve o suspeito “em atitude nervosa, o que despertou a fundada suspeita da guarnição” já poderia vir impresso em talão, com espaço em branco só para o nome do réu.

Há uma modalidade de abuso que radicaliza o problema: o mandado coletivo, ou genérico, que autoriza a entrada em número indeterminado de residências sem individualizar casa, morador ou suspeita concreta — bastando pertencer a determinada favela. O caso mais conhecido é o do Jacarezinho, no Rio, onde mandados desse tipo varreram ruas inteiras; o próprio STJ, no HC 435.934/RJ, declarou a prática ilegal, por violar não só o art. 5º, XI, mas os arts. 240 a 249 do CPP, que exigem a especificação precisa do local buscado. Mandado sem endereço não é mandado, é autorização de devassa.

A Constituição não criou dois regimes de inviolabilidade, um para bairros de fachada e outro para becos sem nome. O domicílio é inviolável na Praia do Canto e é inviolável em Feu Rosa — o art. 5º, XI, não conhece CEP. Mas a prática dos tribunais, teimosamente, conhece: um levantamento da FGV Direito SP, batizado “Asilo inviolável”, constatou que a Justiça mantém 94% das condenações por tráfico mesmo quando a entrada é questionada como ilegal. É do argentino Eugênio Zaffaroni a advertência de que o sistema penal seletivo não persegue o crime, persegue corpos previamente escolhidos — e “atitude suspeita” tem, convenhamos, pontaria racial invejável: reconhece-se sempre nos mesmos corpos, nas mesmas ruas.

Digo isso também a quem lê esta coluna do campo liberal. O problema não é apenas de seletividade racial — embora seja isso, e gravemente —, é antes de tudo um problema de limite ao poder do Estado, e este é terreno clássico do próprio liberalismo, não meu. John Locke via na propriedade — corpo, trabalho, teto — um direito anterior ao contrato social, que o Estado não concede, apenas reconhece. Foi um conservador inglês, William Pitt, quem converteu essa ideia em imagem que atravessou séculos, num discurso de 1763 que ajudou a inspirar a própria Quarta Emenda americana: “o homem mais pobre pode, em sua cabana, desafiar todas as forças da Coroa (…) mas o Rei da Inglaterra não pode entrar.” Se o Estado pode entrar em qualquer casa com base numa narrativa construída depois, sem controle prévio, o precedente não fica preso à favela onde hoje se aplica: acumula-se como norma disponível contra qualquer cidadão, no dia em que convier. Quem defende Estado mínimo deveria ser o primeiro a exigir mandado como regra — não apenas quando o morador se parecer consigo.

O caminho não é misterioso: câmera corporal obrigatória em toda abordagem, ônus da prova sobre o Estado, aplicação séria da teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157, §1º, do CPP), vedação normativa — não apenas jurisprudencial — a mandados genéricos. Nada disso é radical. É cumprir a Constituição.

A próxima coluna desta série trata de outra garantia corroída em silêncio. Até lá, fica a pergunta: da próxima vez que uma busca aparecer no noticiário como vitória contra o crime, pergunte-se não apenas se o suspeito era culpado, mas se, fosse você, sua porta teria resistido.

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